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          簡論商標融資性售后回許可法律

          導讀:是許可協議卻喪失了權利基礎。    另一方面,出租人在獲取知識產權的同時,還將面對潛在的知識產權侵權風險。在獲得知識產權所有權后,如果第三人以該知識產權侵犯其在先權利為由向出租人提起訴訟,則將至出租人以非常不利的局面。如果許可方不停止該項知識產權的許可,則可能承擔繼續侵權的責任。由于合同的相對性,許可方固然
          【內容摘要】商標融資性售后回許可作為****的融資方式在國外已有實踐,但是在國內尚屬法律規定空白區。筆者從知識產權全力特性出發,分析其作為融資物存在的多種法律風險,并提建立統一回租平臺、完善估值及登記機制以及引進政府擔保機制的方式對風險予以規避。
            【關 鍵 詞】融資 回許可 風險 擔保
            
             一、知識產權融資性售后回許可概述及其域外實踐
             (一)知識產權融資性售后回許可概述
             隨著資本融資市場的日益成熟,融資租賃的標的物逐漸擺脫實體物的束縛向知識產權領域蔓延。在國外已經出現以知識產權作為融資租賃的先例,而在我國立法上并未對此作出特別的規定,而根據現存的法律來看,商標作為融資租賃標的物存在著不小的障礙。
             《外商投資租賃業管理辦法》對融資租賃業務的定義為:出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇,向出賣人購買租賃財產,提供給承租人使用,并向承租人收取租金的業務。而售后回租則是融資租賃中的一個分支,《金融租賃公司管理辦法》對售后回租定義為:承租人將自有物件出賣給出租人,同時與出租人簽定融資租賃合同,再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。但是值得注意的是,在我國當前無論是傳統融資租賃還是售后回租,其融資物均不包含單獨的商標權。筆者在本文中提出的“商標融資性售后回許可”概念是在售后回租基礎上的衍生,即知識產權權利人為了達到融資的目的,將所擁有的商標予以出售,然后再通過許可協議重新獲得該知識產權的使用權,與此同時需約定買受方(即之后的許可方)不得自己利用該知識產權亦不得許可第三方使用。
             (二)Kern公司知識產權融資性售后回租案例[1]
             Kern于1947年成立于美國,是一家業務遍布全球70多個國家并擁有10家全資子公司的跨國企業巨頭。Columbus-Franklin County Finance Authority(以下稱Columbus公司)是一家于2006年成立的為企業、非營利機構以及當地政府提供長期融資服務的金融公司。Columbus與Kern達成關于一項專利權的融資性售后回租協議,約定Columbus向Kern支付四百萬美金以獲得該專利的所有權,同時再將該專利使用權以獨占許可的方式,為期六年許可給原專利權人Kern公司繼續使用,并收取許可費。當期滿后,Kern公司可以選擇以一美元的價格重新成為該專利的所有人。俄亥俄州發展部(以下稱ODOD)作為政府機關向Columbus提供二百萬美金的貸款以支持該筆專利融資回租交易的達成,同時獲得Kern公司的承諾,將在交易后的三年內創造55個全職工作崗位。
             在該筆交易中,一共涉及了三方參與者,即作為融資租賃許可方的Columbus公司、作為承租方的Kern公司以及作為部分資金提供者的ODOD。該交易中,三方各得利益,實現共贏。Kern公司副總裁Mark Johnson宣稱:“公司使用該筆融資款項投入下一代產品的研發,有效地支持了公司戰略的發展。”而ODOD戰略業務投資部經理Nate Green則表示該筆交易即為本州創造了工作機會,同時也為俄亥俄州的經濟發展起到了推動作用。Columbus公司則在該筆交易中通過許可費總額與購買專利費之間的差價,獲得了不菲的利潤。
             二、知識產權融資性售后回許可的法律風險
             (一)知識產權作為融資租賃物的特殊性
             筆者認為,知識產權作為無形資產,與傳統的融資租賃物有著本質的區別,正是因為其獨有特征的存在,使得知識產權融資性租賃回許可業務的開展存在更多的風險因素。
             無形性。知識產權的無形性是其最本質的特征,亦是與有形財產區分的標志。在融資業務中,由于知識產權無法如汽車、電腦之類的有形財產能夠被真實感知觸摸,所有的財產轉移幾乎都借助合約與變更登記完成,因此理清其“無形性”的理論概念對于保障交易安全顯得尤為重要。專有性。普通融資物在融資交易過程中即使被他人偶爾使用,也很難造成侵權的后果。然而由于知識產權的專有性特點,使得在整個融資交易中完全排除了第三人對涉交易的知識產權的利用,任何未經雙方同意的涉交易知識產權利用均將導致侵權后果的發生。因此,在知識產權融資交易中,對于保密性及雙方的履約義務提出了更高的要求。
             地域性。知識產權有著嚴格的地域性要求,它只在其授權國家和地區具有法律效力。在知識產權融資交易中,雙方應該明確涉交易知識產權在地域性沖突的爭議情況,比如回許可的范圍、是否與域外第三方權利人有沖突等。
             時間性。知識產權具有時間性的特征,比如專利權為20年、《著作權法》對著作權的一系列規定以及商標權的續展終止方面的規定。在交易中,雙方需要明確融資回許可期限是否小于涉交易知識產權的權利存續期限,知識產權權利終止時融資合約履行不能的情況出現。
             (二)許可方風險
             對于融資租賃交易中的出租人而言,主要面對兩大風險:1)權利喪失風險;2)侵權風險。
             在知識產權融資性售后回許可的過程中,許可方從轉讓方(原權利人)處購入知識產權,然后再回許可給轉讓方。以專利權為例,如果在轉讓后該專利被宣告無效了,則將導致許可方權利的喪失。我國《專利法》第三百四十四條規定:“專利實施許可合同只在該專利權的存續期間內有效。專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的,專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。”這就意味著出讓方將承擔違約責任,但是許可協議卻喪失了權利基礎。
             另一方面,出租人在獲取知識產權的同時,還將面對潛在的知識產權侵權風險。在獲得知識產權所有權后,如果第三人以該知識產權侵犯其在先權利為由向出租人提起訴訟,則將至出租人以非常不利的局面。如果許可方不停止該項知識產權的許可,則可能承擔繼續侵權的責任。由于合同的相對性,許可方固然可以向出讓方追究合同標的瑕疵的責任,但是第三人亦有權利追究許可方侵犯知識產權的責任。
             (三)轉讓方風險:技術泄露風險
             在知識產權融資中,筆者更傾向于稱被許可方被融資交易轉讓方。在知識產權融資交易中,標的可以為專利、商標、著作權甚至商業秘密。轉讓方的風險尤以專利和商業秘密為甚。在融資性售后回租交易中,許可方購入知識產權并非為了自營生產,也非再許可獲利,而僅僅是為了保證融資資金及產生的利潤能夠順利
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