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          簡述我國雙邊證券監管合作中的法律理由

          導讀:。自1992年10月中國證監會成立以來至2010年9月底,中國證監會已相繼同香港特別行政區、美國、新加坡等43個國家和地區的證券(期貨)監管機構簽署了47個證券期貨監管合作諒解備忘錄。上述雙邊證券監管合作備忘錄主要涉及兩國證券信息共享的范圍,兩國相互提供信息和證券材料方面的協助程序和兩國保密法的相關規定;兩國進行跨境檢
          內容摘要: 我國目前雙邊證券監管合作主要采用證券監管合作諒解備忘錄的形式,并輔之以雙邊司法互助協議和雙邊對話等其他方式,初步建立起了基本的合作框架。但是,我國雙邊證券監管合作仍然存在諒解備忘錄的有效性不足、未充分開拓和利用其他合作工具以及缺乏應對危機的雙邊合作機制等法律理由。因此,為搭建有效的雙邊證券監管合作的法律框架,我國應當綜合考慮雙邊合作的利益和成本,明確中國證監會在雙邊合作中的功能,擴大其權限,并加強與完善諒解備忘錄及其他合作方式。
            關鍵詞:雙邊證券監管合作 諒解備忘錄 雙邊司法互助協定
            
            證券市場的對外開放是雙邊證券監管合作的前提。在全球資本市場競爭日益激烈、影響逐漸加深的局勢下,如何處理監管競爭與監管合作之間的矛盾,既能維系我國在國際證券監管合作方面的良好聲譽,又能降低我國作為新興市場國家在雙邊證券監管合作中的成本,這都需要我國對雙邊證券監管合作中的理由重新加以審視。另外,雙邊證券監管合作是多邊合作及全球合作的基礎,是后兩者的必要補充,也是目前各國開展國際證券監管合作的最主要層面。有鑒于此,本文基于我國證券市場國際化進程的視角,分析我國雙邊證券監管合作機制存在的法律理由,最后提出加強我國證券雙邊監管合作效力的解決策略。
            我國雙邊證券監管合作的目前狀況
            雙邊證券監管合作,通常有廣義和狹義之分。狹義的雙邊證券監管合作,是指兩國證券監管部門之間簽署具有國際法效力的雙邊證券監管合作條約或司法互助協定,并嚴格履行條約義務的行為,以及兩國之間按照國際慣例進行合作的行為。廣義的雙邊證券監管合作,是指兩國立法機構、司法機構、證券監管部門、其他負有證券監管職能的政府部門、證券交易所以及證券監管自律組織等,參照國際金融市場監管的特性采用內容標準,認為無論任何形式的雙邊監管合作行為,包括雙方高層對話、定期會晤、簽署并執行雙邊諒解備忘錄、相互承認、技術援助、簽署并實施雙邊條約與協定和執行雙邊合作的國際慣例等,只要行為涉及雙邊證券監管標準的統一與協調、雙邊證券監管信息的分享、雙邊證券監管執法合作、雙邊證券司法互助等兩國證券監管合作的內容,均可視為雙邊證券監管合作行為(Edward H.Cadmus,2010)。為擴大雙邊證券監管合作的范圍,促使更多的主體采取多樣的形式加強合作,本文支持采用廣義的雙邊證券監管合作概念。
            (一)我國雙邊證券監管合作的主要方式及內容
            諒解備忘錄(Memoranda of Understanding,縮寫為MOU),是國際證監會組織大力推薦各國開展雙邊合作的主要方式,它是各國證券監管機關之間達成的一種直接合作文件,是各國主管機關簽署的一種陳述和聲明(譚福梅,2008)。目前世界許多國家包括我國在內,都以諒解備忘錄作為雙邊證券監管合作的最主要方式。自1992年10月中國證監會成立以來至2010年9月底,中國證監會已相繼同香港特別行政區、美國、新加坡等43個國家和地區的證券(期貨)監管機構簽署了47個證券期貨監管合作諒解備忘錄。上述雙邊證券監管合作備忘錄主要涉及兩國證券信息共享的范圍,兩國相互提供信息和證券材料方面的協助程序和兩國保密法的相關規定;兩國進行跨境檢查、調查取證等執法方面的合作;兩國證券市場準入的具體安排以及對跨境上市公司的后續監管合作;兩國證券監管部門以及監管人員的定期會晤、磋商、對話和技術援助、專題研討、培訓等內容。
            諒解備忘錄因為不產生國際法律效力,而被歸為“軟法”的范疇。然而,軟法在國際證券監管合作這一復雜而具有政治敏感性的國際熱點領域,卻體現出重要的法律價值,主要表現在:首先,軟法允許兩國之間通過非正式磋商和協商而形成雙邊備忘錄,兩國可以在自愿的基礎上執行。因此,備忘錄的產生是基于兩國之間因合作而產生的共同利益,而非強制性的條約義務,這為雙方的合作奠定了信任和尊重的基礎。其次,軟法為兩國提供了一個靈活而持續的合作框架,在此框架之內,雙方可通過定期的聯系、對話交流以及不斷地談判,在兩國證券市場的發展中“邊干邊學”,在多次“試錯”的基礎上推動合作。我國所簽署的雙邊諒解備忘錄因其本身具有“軟法”的巨大價值,推動了我國雙邊證券監管的合作與協調。以信息交流和共享為例,MOU已成為我國獲取更多的境外證券信息的有利工具。這有助于兩國能更加充分地理解彼此的國家利益和監管法規,也為效果更好、效率更高的雙邊合作提供良好的基礎。
            (二)我國雙邊證券監管合作的其他方式及內容
            就我國雙邊監管合作的目前狀況而言,其他采用的合作方式主要有兩種:第一,雙邊司法互助協定。雙邊司法互助協定是兩國為相互提供司法協助,通過外交途徑簽訂的,具有國際法效力的我國雙邊證券監管合作中的法律理由相關論文由http://www.beijingfeeling.com收集整理提供,如需論文可聯系我們.雙邊協議。就證券監管合作領域而言,雙邊司法互助協定屬于間接合作的方式。截至2009年6月底,我國已與63個國家簽訂了107項司法互助條約(包括已進行第一輪談判的內容)。其中,75項條約已生效,包括49項司法協助條約,22項引渡條約和4項被判刑人移管條約。但因我國目前證券民事訴訟機制尚不健全,主要是雙邊刑事司法互助協定在兩國聯手打擊跨境證券犯罪和過度投機行為,從而間接推動監管合作方面發揮了重要作用。第二,雙邊對話。為了能夠加強信息交流,中國證監會參與了大量的雙邊對話機制。大致歸為三種類型:一是在國際論壇或國際組織平臺上的雙邊對話。二是雙邊高層對話。三是雙邊監管對話。這是一個重要的,但容易被忽視的合作模式。我國證券監管機構與國外重要的競爭對手展開這些或定期或臨時的、監管性的雙邊會議與一些關鍵對話,目的是為了發現和商討雙方共同關心的監管理由,推動可能的協調或便利跨境證券執法的信息交流等。
            我國雙邊證券監管合作中的法律性不足
            (一)我國諒解備忘錄的有效性不足
            加強雙方合作動機的有效策略是推動監管者的交流以及雙方在思考熟慮基礎上的多次實踐和互動。這是雙邊證券監管合作備忘錄發揮有效性的關鍵渠道。然而,我國目前雖然與世界43個國家(或地區)的證券監管機構簽署了47個證券監管合作諒解備忘錄,已可和美國等量齊觀。但是在雙邊備忘錄的執行效率上我國與美國相差甚遠。根據SEC國際事務部歷年的年報,該部每年大約送出500份協助請求給外國監管者并且自身
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