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          關于德國不確定法律概念之第三審級司法審查

          導讀:
          德國關于不確定法律概念之第三審級司法審查摘 要:所有在內涵和外延處于不確定狀態的法律概念均可稱之為不確定法律概念。由于不確定法律概念在概念的內涵和外延上具有模糊性的特點,因此對此類概念的法律適用將陷入“事實理由與法律理由”的模糊區域。在此模糊區域之中,上下審級法院之間所形成的功能分野陷入困境,下級法院對法律概念的判斷仍應享有關于德國不確定法律概念之第三審級司法審查一定的自由評價空間,第三審法院對此評價空間應予以尊重。司法判例中所形成的“概念認識錯誤-是否對所有重要性事實審查窮盡-是否違反經驗法則或具有可責問的違反程序性事項”的有限審查及其少數無限審查的例外,共同構成不確定法律概念的司法審查原則。
            關鍵詞:不確定法律概念;邏輯區分;司法統一
            :A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.12
            一、理由的引出
            《中華人民共和國民法通則》第7條規定,民事活動應該尊重社會公德,不得損害社會公共利益。第106條第2款規定,公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。但是究竟何德國不確定法律概念之第三審級司法審查由專注畢業論文與職稱論文的http://www.beijingfeeling.com提供,轉載請保留****.為“社會公德”、“社會公共利益”、“過錯”?《民法通則》卻并未做出進一步的詳細界定,此類概念在現行法律規范體系中的運用可謂比比皆是。由于在立法上并未對其內容和外延予以詳細規定,同時在法學理論界也并未對之積累足夠的經驗,并進而形成法學通說關于德國法學語境下的通說一般理論,可參見:莊加園.教義學視角下私法領域的德國通說[J].北大法律評論,2011,12(2):319-333. ,由此導致法官對于此類概念的審查困難重重,“公說公有理,婆說婆有理”等形色各異判決的出現也就不足為奇了。幾年前鬧得沸沸揚揚的“瀘州遺贈案”便是其典型代表。
            在這場圍繞遺囑有效性而展開的大討論中,無論是立于“婚姻道德與財產權利兩種價值觀的沖突”所引發的對不同社會價值和社會訴求的權衡取舍[1],或是立足于現行法律規范體系,以法教義學為分析工具去尋找遺囑成立的規則適用理由[2],都必須依靠《民法通則》第7條中所適用的“社會公德”這一不確定法律概念作為分析媒介。在法條文意模糊不清的前提之下法官面對著不同****價值的選擇困境,無論其最終的結果選擇何種價值作為其論證的正當性基礎,不確定法律概念終究不能為不同價值觀的論戰提供法律平臺。而在依靠抽象法律概念、原則與制度所架構起來的現行法律規范體系中,只有通過不確定法律概念這一法律技術的引入,緩解抽象規范的普遍適用效果與個案具體差異之間的緊張關系,才能維持法律系統內部的自洽。但遺憾的是,無論是在我國的司法審級制度中,還是在學術討論中,對于一個如此重要的法律分析媒介卻并未引起足夠的重視,并相應在審判活動中形成一套專門的審查機制。正如“瀘州遺贈案”,在看似熱鬧非凡的學術大討論過后,“社會公德”這一不確定法律概念依然含混不清,無法對未來的司法審判活動增加司法資源供給。
            很顯然在司法實踐中產生此類分歧的并不僅限于“重大過失”和“善良風俗”這兩個概念,“瑕疵”、“誠實信用”、“輕微地妨害”、“善意”等法律概念在司法的適用過程中面對著同樣的困境,而這類法律概念都有一個共同的名字——“不確定法律概念”(unbestimmte Rechtsbegriffe)。如何彌補立法空白,推動法律的正確適用與統一司法,一直是我國司法改革中亟待解決的難題。最高法院作為司法金字塔系統的頂端應以“具體情況具體分析”所產生的形式合理性放任各不同判決的存在,還是為此設定統一的審查標準作為保障司法統一的最后一道防線?盡管中國和德國處于兩個完全不同的法律文化背景及其法律規范體系下,所面對的困境及其分析的重點會有所差異,但在兩條路徑的選擇策略上終究是有章可循的。本文通過介紹德國第三審法院對于不確定法律概念的審查機制在對相關主題進行深入探討之前,對德國普通法院之四級三審制的法院結構進行簡要介紹無疑是十分必要的。德國法院系統,可分為聯邦法院系統和各州法院系統兩個層次。聯邦法院系統包括聯邦憲法法院、五個最高法院(即聯邦最高法院、聯邦行政法院、聯邦財稅法院、聯邦勞動法院以及聯邦社會法院)、聯邦紀律法院以及聯邦專利法院。除此之外其他所有法院都屬于各州。就其法院主管事項而言,德國法院系統可分為憲法法院、普通法院、專門法院以及其他特殊法院。本文所涉及主題則是立足于普通法院系統內的探討。普通法院分為四級,包括初級法院、州法院、州高等法院以及聯邦最高法院。第一審級法院包括初級法院和州法院兩級,第二審級法院分別為原第一審法院的上一級法院,而第三審級法院則集中于聯邦最高法院。 ,試圖從中總結出一些共通性的規律,如果能夠為我國正在進行的司法改革提供有益的啟迪與借鑒,那么本文的寫作目的就已達到。
            [HS(3] [HTH]二、不確定法律概念的發展歷史與界定
            [HTSS][HS)]
            “不確定法律概念”開始走入國內學術研究的視野,也只不過區區幾年的時間。在為數不多的學術成果中,幾乎所有的學者將其研究的重點都置于行政法領域中的不確定法律概念,從“依法行政”的角度切入,關注司法機關對“行政主體在將不確定法律概念具體化的過程中所做出的行政行為的合法正當性審查。華中科技大學尹建國老師在此領域的研究尤為突出。近年來尹老師以行政法領域的不確定法律概念為研究主題,發表了一系列論文。詳情請參見:尹建國. 行政法中的不確定法律概念釋義[J]. 法學論壇,2009,(1):59-65; 尹建國.不確定法律概念具體化的說明理由[J]. 中外法學,2010,(5):754-769;尹建國.不確定法律概念具體化的模式構建[J]. 法學評論,2010,(5):60-69;等。其他的學者相關主題的論文有:余凌云. 對不確定的法律概念予以確定化之途徑[J].法商研究,2009,(2):60-66;王青斌. 論不確定法律概念與處罰法定原則的沖突和協調[J]. 法學評論,2011,(1):26-31. 事實上,不僅限于行政法領域,在民法領域也存在著諸如“重大過失”、“善良風俗”等不確定法律概念,盡管不涉及在“行政權與司法權邊界劃分背景下”法官對行政行為的司法審查,卻同樣面對著在“上下審級權限劃分背景下”上級法院對下級法院自由裁量
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