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          試議工程建設中承包合同的法律理由

          導讀:資質,是否在其資質等級允許的范圍內的簽訂建設工程承包合同。跨省承包工程,還可以在該施工所在地的行政區域,通過行政主管部門負責施工許可手續。但是,必須指出,地方行政機構,不得影響民事行為能力的公民權利,做跨省施工許可手續不影響合同的效力。根據司法實踐經驗所得,下列特殊的幾種合同,該工程合同被認為無效:(1)建設單位
          摘要:根據承包合同的的基本原則,討論建筑工程承包合同在以下幾方面內容:建筑工程的承包商是否有承包工程的資質;承包建筑工程的合同是否符合法律所要求的;承包該工程的承包商的意思表示是否真實;所簽訂的建筑工程承包合同是否符合所要求的法定程序;建筑工程承包中具體的行為是否具有合法性。
            關鍵詞:建筑工程承包;法律、法規;合同
            1001-828X(2012)01-0205-01
            
            一、具有法律效應的合同的原則
            1.合同訂立應當遵循的原則
            《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規定:平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用等原則;法律保護民事權益原則;權利禁止濫用原則;協商一致原則等,是訂立合同、從事民事活動的基本原則。因為建筑工程承包合同是一種民事合同,所以也應遵循以上基本原則。但是,在法律實踐中,除了根據合同的標準,以確定承包合同的影響一般有效性,應充分考慮到這類合同的特殊性質。
            2.確認合同成立的一般原則
            根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定,一般從以下四個方面予以審查:(1)建筑工程的承包合同是否符合要求;(2)建筑工程的承包合同內容的合法性;(3)建筑工程的承包合意思表示是否具有真實性;(4)建筑工程承包合同是否符合法律要求的程序。
            二、建筑工程承包的合同主體是否符合要求
            1.審查發包方的資格
            個體工商戶、企業法人,合法的其他組織、農村承包經營商、個人合伙、公民,聯營體都可以對外進行發包;要確定是否發包方與其所具有的資質相符合,必須深入研究他們是否有資質的條件,即:(1)工程合同承包項目;是否有施工許可證或運作情況的報告;(2)合同人是否是招標人;(3)建設項目的發包人是否獲得規劃許可證。對于在對建筑工程承包工程內部機構對外部的發包工程,存在兩種情況:(1)以法人的身份簽訂承包合同,法人知道其他非法的情況下,但是沒有要求修改的,合同成立后有效。內部機構既沒有事先授權又沒有事后追認的,由于主體不合格理由被認為無效;(2)內部機構簽訂的合同,法人明知沒有反對合同,并且準備執行或已經開始履行合同,合同可以被認為有效;但是在其他情況下(公司法人不了解,不準備執行)認定合同無效;如果法律當事人對承包合同沒有異議,則該合同有效。在對外承包工程的臨時機構,需要審查其機構是否被的行政機關批而準設立,是否具有某些機構、辦公室、組織的職責和權力范圍內符合上述條件的合同,并符合其他法定要求,應當認定合同有效。籌建單位發包的公測的,需要檢查是否按照核準登記符合法律要求。合法注冊,有其對外承包力的能力,該發包被人有效;未經合法登記或商業登記正在申請,我們需要確認的實際情況。
            2.審查承包方的資格
            審查承包商的資格包括:是否具有承包商營業執照,是否兼容承包工程資格證書(允許降低資質承攬工程的水平)。承包方必須具有通過年檢的企業法人營業執照的法人資質,是否在其資質等級允許的范圍內的簽訂建設工程承包合同。跨省承包工程,還可以在該施工所在地的行政區域,通過行政主管部門負責施工許可手續。但是,必須指出,地方行政機構,不得影響民事行為能力的公民權利,做跨省施工許可手續不影響合同的效力。根據司法實踐經驗所得,下列特殊的幾種合同,該工程合同被認為無效:(1)建設單位無牌,無施工許可證,無(一般性農業,建設以外)承包合同;(2)施工單位借用,冒用合同,挪用營業執照,無資質證書承包工程;(3)超出建設單位資質以外的范圍的工程合同無效;(4)沒有合格的施工隊下屬的建筑公司,簽署施工合同無效的;(5)建筑施工企業的分支機構對外承包工程合同無效;(6)兩個合資合作承包建設項目的單位,有至少一個單位未達到承包合同允許的范圍內,合同被認為無效。
            三、建筑工程承包合同內容合法性
            在司法實踐中,以下幾個方面是由于合同內容所導致承包合同無效:(1)項目合同中內容不符合政府批準;(2)合同的約定條款導致墊資施工合同部分無效或無效;(3)不完整或缺乏合同的主要條款,締約的雙方不能改正,合同不涉及建立的有效性,合同被認為無效;(4)當地的合同沒有特別規定,內容沒有詳細分析地方政策,特別規定與強制性的法律和法規相抵觸該合同無效,否則,不影響合同的效力。
            四、建筑工程承包合同的當事人的意思是否真實
            對于承包合同的當事人的意思不違反國家法律的強制性規定,是合法有效的。這意味著合同當事人必須是真實的,或沒有缺陷表達意思和外部人的含義相同,這意味著沒有缺陷的含義是當事人的意思表達,在法律上有效性當事人。真正的意思是一個有效的民事或可撤銷的效果,可以決定人的行為。
            五、建筑工程承包合同程序的合法性
            根據我國《招標投標法》第三條規定,下列建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理和建設有關的重要設備,材料采購,投標必須:(1)大型基礎設施,公共公用事業及其他關系公共利益,公眾安全的項目;(2)使用全部或部分國有資金投資或國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款,援助資金的項目。該項目的具體范圍和規模標準,由國務院批準制定了,國務院有關部門一起計劃執行。上述建設,任何單位或者個人不得回避招標,或以其他任何方式規避法定的招標程序。按照法律規定,如果無招標投標,施工合同是無效的。
            六、建筑工程承包具體行為合法性
            根據《建筑法》第24條的規定,以推動實施建設工程承包,禁止建筑工程肢解承包。隨著司法實踐經驗,嘗試對建筑工程分包、轉包、倒賣合同、轉讓合同界定。應當具備法人條件:(1)總承包合法;(2)分包單位和分包工程與資質等級相適應;(3)外部合同或分包合同必須有承包(施工單位)許可;(4)總建筑的主體結構的施工必須由總承包商完成;(5)分包單位可能不會分包項目(子分包商成為重新變相轉包)。分包的行為,是指建設承包商不履行合同的責任,將合同轉包給其他施工單位,項目不承擔任何資金,技術和管理職責。分包合同應無效。在司法實踐中,區分轉包、轉讓、倒賣合同和合同的限制。主承包商是倒賣合同沒有履約能力,高價格轉售行為是違法的。合同和轉包倒賣的主要區別是總承包當事人的主觀惡意不同程度的。違法分包除了利潤以外的理由不存在的利益的主觀目的,倒賣合同來牟取暴利;分包合同價格一般等于或小于合同價格,倒
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