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          論文聯系方式

          關于反統一裁量視野中的不確定法律概念

          導讀:
          摘要:行政法中的不確定法律概念是個不斷演進的理由,它從行政裁量的混沌中分離并得以完善。在德國,不確定法律概念進入行政訴訟實踐已有半個多世紀,近年來借助基本權利呈現了新的發展可能性。與之形成有趣反差的是,我國行政法學界卻對此產生了誤讀。
            關鍵詞:不確定法律概念;判斷余地;行政裁量;“統一裁量理論”
            作者簡介:張力(1984-),男,福建泉州人,中國政法大學法學院憲法與行政法學博士研究生,主要從事憲法、行政法學研究。
            1001-4403(2011)05-0107-04 收稿日期:2011-07-11
            一、作為行政法理由的不確定法律概念
            自然語言必有歧義,由于立法者在進行立法時不可避開地要使用自然語言,不確定法律概念便成為語言學現象滲入法律領域的表現之一。在行政法領域,由于行政法是直面行政權力的部門法,調整行政權與公民之間的法律關系,它不可避開地要深入權力結構,這就使法院在對不確定法律概念進行解釋與適用時遭遇同樣在該領域游弋的行政機關。行政機關的法律解釋與適用屬于“一次適用”,法院在行政訴訟中對同樣事實和法律的解釋與適用成為“二次適用”,由于各國一般均將行政權與司法權置于平等地位,在這兩次法律解釋與適用之間便存在著一定的緊張關系。故而,在民事、刑事領域不成“理由”的不確定法律概念在行政法中卻形成為一個理論理由,并在實踐中結合“判斷余地”學說形成了獨特的發展脈絡。
            從策略論視角來看,判斷余地的構建是對截然區分不確定法律概念和行政裁量的一種緩和,它在很大程度上能緩解司法權與行政權之間圍繞不確定法律概念所生成的緊張關系。在不確定法律概念尚未“被發現”之前,諸如公共利益、妨害風化等法律概念均被歸在行政裁量范疇之內,行政機關對此有相當大的權力,在具體案件的法律適用過程中可以直接認定當事人是否侵犯公共利益、是否妨害風化等,而法院基于對行政機關裁量權的尊重,往往只能采取較弱的審查態度。不確定法律概念的出現意味著行政權實質性主導概念解釋局面的結束,法院借此將不確定法律概念理由納入法律解釋范疇,從而名正言順地奪得了原由行政機關實質行使的權力。但是,法律實踐時常并不遵循法律理論的邏輯進行。在某些案件中,行政機關基于自身地位,確實擁有優勢權力,而法院基于自身結構等理由存在難以判斷的窘境。判斷余地理論則為行政權保留某些解釋優先權,以及法院體面地退讓和表示尊重提供了合理化基礎。
            然而,隨著時間的發展,不確定法律概念理論遭到兩方面的夾擊:一方面認為,以行政權擴展的必要性為出發點,不確定法律概念是毫無必要的擬制,完全可以在行政裁量的框架內解決其理由,即統一裁量思路;另一方面則認為,判斷余地的存在是不確定法律概念理論的心病,即使不能使其消弭,也需要在當代對其理論與策略基礎加以重構,即主張不確定法律概念與行政裁量應進一步分道揚鑣。對此,作為不確定法律概念的深度實踐者,德國公法近年來的變化或許具有啟發作用。
            二、分道揚鑣的深化:對判斷余地模型的反思
            有學者將半個世紀以來德國法院有關不確定法律概念的實踐概括為一種“原則——例外”模式,認為“無論是法律之解釋、事實之認定或涵攝,原則上均必須受司法完全的審查,只有在極為嚴格的條件限制下,才例外地承認行政機關享有一個只受法院有限審查的‘判斷授權’(或更精確的說‘最后決定權’)”。話雖如此,在半個多世紀以來的發展中,理論與司法實踐共同創建了許多“例外”,存在判斷余地的依據大致包括“高度屬人性的價值判斷”、“多元化專家委員會的預測性決定”、擁有立法的“規范授權”等,其背后的主要考慮乃是行政權確實具有某些獨特優勢,符合國家目的,而司法對此必須表示尊重。但是,隨著基本法解釋的發展,以及對基本權利效力法律實踐的挖掘,自20世紀90年代以來,德國法院從加強基本權利保護角度出發,通過個案積累,對判斷余地模型進行了重新深思。
            1.“Mutzenbacher”案
            聯邦行政法院曾反統一裁量視野中的不確定法律概念相關范文由寫論文的好幫手http://www.beijingfeeling.com提供,轉載請保留網址.在1971年12月的一個判決中認為行政機關對系爭刊物是否構成對青少年的危害享有判斷余地。然而在“Mutzenbacher”案中,聯邦憲法法院認為涉案的小說具有藝術作品特征,存在藝術自由與保護青少年利益這兩種憲法作用上的利益沖突,根據法治原則,不能將最終決定權一概交由行政機關。傳統觀點認為這類行政決定因具有高度屬人性、由多元成員組成的委員會作出以及含有預測、評價因素等而當然只接受有限審查,這在聯邦憲法法院看來已不能成立,高度屬人性等要素不再是有限審查的充分條件。簡言之,聯邦憲法法院主張,對基本權利的干涉嚴重性應當成為觀察行政機關有無判斷余地的標準之一。
            2.1991年4月17日的兩個判決
            聯邦憲法法院的兩個判決(分別是國家司法考試和醫生職業資格考試)涉及考試評分這一判斷余地理論的傳統領域,過去的觀點認為該領域毫無疑義地存在判斷余地,且理由充分,理論基礎已然完備。但在這兩個判決中,聯邦憲法法院根據基本法第十九條第四款以及有關職業自由的基本權利保障之第十二條第一款,認定聯邦行政法院的相關判決因承認考試評分機關在此享有寬泛的判斷余地而與基本法基本權利保障要求相抵觸。除了考量基本權利保障的影響之外,法院亦“承認考試評分決定之判斷余地的根據是憲法平等原則,而非事實認定上的困難”。據此,聯邦憲法法院采取一種嚴格審查的思路,對傳統考試評分案件中的判斷余地再行壓縮,將考試評分機關對成績的評定分為專業學術性判斷與考試特有的評價兩個部分。前者是對于應考人考試表現的專業評價,如應考人對相應題目的解答等,應考人在此享有相對于考試評分機關判斷余地的“答題余地”,即通常所說的有一定根據并能自圓其說的解答,法院可以邀請有關專家對此進行全面審查;而后者則包括“個別評價”和“評分”兩個層次,出于平等原則的考慮,法院承認其仍保有傳統上的判斷余地范圍。可見,在考試評分案件類型中,以基本法規定的基本權利保障作為出發點,傳統的判斷余地領域被進一步細分、壓縮,考試評分機關在成績評定上已難有完整且明白無誤的判斷余地了。
            3.公立大學就讀機會評定案
            德國公立大學各專業錄取名額應遵循“統一并且完全分發”原則,這是各州之間就該理由簽署國家條約(Staatsvert
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